Avis | Les décisions de la Cour suprême sur les armes à feu et l’avortement sont fortement fondées sur l’histoire. Mais dont l’histoire ?

Ces mémoires d’amicus – parfois signés par des historiens, parfois non – sont pratiquement tous rédigés par des avocats et souvent soumis par des groupes motivés poussant à un résultat particulier. En d’autres termes, l’histoire qu’ils présentent est mise en scène pour faire valoir un point et servie à travers un tamis de plaidoyer. Cela distingue ce type d’histoire du travail des historiens professionnels qui (même s’ils ont un point de vue) sont formés pour recueillir des preuves impartiales. Comme l’a dit un jour l’historien Alfred H. Kelly : « La vérité de l’histoire ne vient pas de son utilité. Mais utilité est exactement le but de plaider une affaire devant la Cour suprême – et les sources historiques le sont aussi Utilisé par des avocats pour gagner.

Dans une dissidence récente, le juge Stephen Breyer a reconnu ce problème, avec l’étiquette peu flatteuse « d’histoire de cabinet d’avocats ». « Bien que je convienne que l’histoire peut souvent être un outil utile pour déterminer le sens et la portée des dispositions constitutionnelles », a écrit Breyer, « je pense que le recours presque exclusif de la cour à cet outil unique aujourd’hui va trop loin. Une partie de la préoccupation de Breyer est la combinaison de l’histoire et du plaidoyer. « L’histoire du cabinet d’avocats » élimine les nuances, est sélectionnable et prétend fournir des réponses plus claires que l’histoire ne pourrait éventuellement fournir.

La réalité moderne est que les juges se tournent vers leurs amis et alliés pour obtenir des sources historiques, et au lieu de les vérifier – ce pour quoi ils n’ont pas le temps, les ressources ou l’expertise – ils acceptent ces récits historiques pour de l’argent. En fin de compte, cela crée une chambre d’écho où l’histoire que les juges citent est l’histoire qui leur est imposée par les groupes et les défenseurs en qui ils ont confiance, ce qui correspond commodément à leurs visions du monde préexistantes et à leurs a priori normatifs.

De loin, ce processus peut sembler vaguement familier ; cela s’apparente à l’enquête souvent décriée lors d’une audience du Congrès où chaque partie appelle des témoins à dire ce qu’elle veut entendre afin de créer un dossier sans essayer de réapprendre quoi que ce soit. C’est peut-être un processus justifiable pour un organe démocratiquement responsable comme le Congrès d’être destitué lors des prochaines élections, mais c’est loin du processus neutre de collecte de renseignements que la plupart d’entre nous attendent des juges nommés.

Les historiens professionnels se plaignent déjà que le tribunal s’est trompé dans ses affaires récentes, soit en sélectionnant des autorités, soit en omettant des nuances importantes, soit les deux. En ce qui concerne l’histoire du contrôle des armes à feu, le tribunal a été inondé d’instructions d’amicus historiques concurrents. Le tribunal a pris un parti, accusant les historiens que l’autre histoire avait été ignorée ou déformée. Dans l’affaire de l’avortement, les historiens médiévaux soutiennent que certains des textes que le tribunal cite comme preuve que l’avortement était un crime au 13ème siècle ne traitent pas du tout de ce que nous pourrions considérer comme un crime, mais plutôt de la « pénitence » imposée par l’Église – une ambiguïté qui se perd facilement chez ceux qui ne connaissent pas le latin médiéval. En effet, il convient de noter qu’une grande partie de l’histoire du XIIIe siècle racontée par la cour semble provenir d’un mémoire préparé non pas par des historiens, mais par des professeurs de jurisprudence qui publient sur les implications morales de l’avortement – des professeurs très respectés dans leur champ. , peut-être, mais certainement pas les médiévistes.

Cela révèle un problème systémique lié au recours aux mémoires d’amicus pour les récits historiques : le marché des amicus est dominé par des universitaires motivés. Parce que de nombreux experts neutres ne prêtent pas attention aux tribunaux ou ne participent pas au plaidoyer, les récits historiques présentés aux juges sont nécessairement incomplets et étayés pour construire un argument particulier.

Le mémoire d’amicus est un vieil outil qui a reçu un nouvel objectif et il est temps de le mettre à jour. La bonne nouvelle est que quelques réformes sensées amélioreraient la situation.

Premièrement, la Cour suprême devrait exiger de toute personne soumettant un mémoire amicus qu’elle divulgue qui l’a payé. Les règles actuelles n’exigent que la divulgation de la contribution financière ou autre de la partie au contrat, mais elles ne font pas grand-chose pour faire la lumière sur les pièces déposées par des organisations à consonance neutre qui sont en fait financées par des personnes intéressées (même si elles ne sont pas biaisées). la). Comme chaque nouveau chercheur est formé et que chaque interrogateur le sait très bien, la motivation d’une source est intrinsèquement liée à sa crédibilité. (Êtes-vous payé pour votre témoignage ? Cette évaluation de produit est-elle payée par le vendeur ?). Si les juges sont aveugles aux bailleurs de fonds réels d’amici, ils ne peuvent pas examiner de manière critique les soumissions qui viennent d’eux, ou à tout le moins sont trop gênés pour les citer.

Deuxièmement, les juges devraient s’inspirer des lois sur la preuve et interdire à un briefing amicus présentant des allégations historiques ou factuelles d’ajouter des arguments juridiques. Dans les procès des tribunaux inférieurs, il existe des restrictions strictes sur l’expression d’opinions sur la loi ou sur le prononcé général de l’issue de l’affaire en tant que témoins experts. L’idée est que ce commentaire juridique mine le statut de l’expert en tant que conseiller neutre, et qu’il l’emporte principalement sur la valeur et l’importance d’un témoin expert.

Troisièmement, les juges devraient mettre en place un processus pour demander l’histoire spécifique qui les intéresse plus tôt dans la chronologie de l’affaire – dans le but de recruter des historiens qui ne suivent peut-être pas tous les mouvements du tribunal, mais qui sont de véritables experts en la matière. Si les historiens du droit médiéval savaient que leur connaissance de l’avortement était si précieuse au XIIIe siècle lorsque le tribunal saisit l’affaire (plutôt que de fuir vers dobbs), davantage d’entre eux pourraient être encouragés à participer au processus d’information.

L’histoire est discutable et les juges ne sont pas des historiens. Choisir parmi les récits historiques – en particulier les histoires créées par les défenseurs – nécessite une bonne dose de discrétion. Cela peut être inévitable. Mais prétendre que ce processus est en quelque sorte supérieur aux autres formes de discrétion judiciaire est injuste.

Si nous voulons permettre aux juges d’arbitrer l’histoire, nous devons accorder plus d’attention au processus par lequel ils acquièrent cette histoire. De nombreux Américains considèrent les récentes décisions de justice comme une menace pour la légitimité judiciaire ; peut-être qu’une menace sous-estimée à cette légitimité réside dans le processus utilisé pour les créer.